尽管《个保法》采取了对国家机关和私人机构处理个人信息一体调整的模式，但国家机关处理个人信息行为的高权性和强制性，使其区别于平台与用户之间以同意为基础的交换关系。

申言之，即便补正措施与原先遗漏的程序环节并不一致，但只要二者功能相同、可实现某种相同的保护目的，则属有意义的补正。[2]参见王玎：《行政程序违法的司法审查标准》，载《华东政法大学学报》2016年第5期，第184-185页。

该案在判决时仍适用旧法，故法院提及的违反程序性规定只能对应于旧法第54条第2项第3目的违反法定程序审查标准。[33]其六，行政决定的审理者与裁决者不同。考察裁判文书所勾勒的程序轻微违法情形并借此实现与一种更轻微的狭义程序瑕疵之界分，乃是我国学界研究程序轻微违法的现有范式。[55]参见林明锵：《欧盟行政法：德国行政法总论之变革》，新学林出版股份有限公司2009年版，第70页。[22]从最高院发布的指导案例、《最高人民法院公报》刊登的公报案例、最高院行政审判庭编写的《中国行政审判案例》来看，下列情形均属违反正当程序原则的情形。

这导致的结果是，学理与实务上均出现了以对原告权利不产生实际影响来界定程序轻微违法的观点。[53]参见最高人民法院（2018）最高法行申1547号行政裁定书。以数据的社会关联性、实现公共目标的不可取代性、特别牺牲等建构起综合的区分标准，厘定公共福祉的应然范畴。

（二）政府获取平台数据的规范基础与实践特征从我国立法和实践的演变来看，政府获取平台数据的快速发展是与网络法和数据法的发展同频的。实际上，类似龃龉在刑事领域也同样存在。对于上述权力形态，有学者提出大数据检查大数据监管穿透式监管等概念。此外，基于确立执法协调和合作治理机制的需要，平台在接收政府转移数据的要求后应对是否符合目的相关性、最小侵害、最小范围等进行审查，制定相应的协助执法规范手册，并与行政机关方面的审查规则对接，减少双重审查标准带来的协调困难和认知冲突。

当政府所使用的预测模型过于粗糙，测试和训练数据不够充分，结构化数据不足时，都会降低预测结果的稳定性。双随机一公开的制度逻辑是通过优化对抽查的制度约束以达到持续的监管威慑。

在本文预设的场景中，政府与平台之间通过强制调取、定期报送、数据接入等形成公法管理关系，需适用法律保留、比例原则、正当程序的概括约束。基于行政权对平台数据资产权益、经营自主权以及个人信息权益的干预，厘清政府获取平台数据的权力构造和边界。在对平台收集和转送个人信息进行程序约束方面，应通过严格解释履行法定义务所必需,限缩平台收集和转移个人信息时的同意豁免范围，激活特别告知+单独同意的规范内涵，克服一揽子的隐私政策对个人信息自决权的侵害。随着平台行业归口管理部门的日渐清晰，如何在线下监管的基础上设定线上业务的监管标准便成为突出问题，网约车监管是否要照搬出租车的监管规则便是典型的例子。

在认定构成征收或管制性征收的情况下，对政府施以补偿义务。无论是平台的协助执法、数据报送还是开放端口义务，都应接受法律保留的检验。尽管《个保法》采取了对国家机关和私人机构处理个人信息一体调整的模式，但国家机关处理个人信息行为的高权性和强制性，使其区别于平台与用户之间以同意为基础的交换关系。这里的法律应为立法机关制定的法律，但目前的网络和数据法规范中，设定平台数据义务和授权处理个人信息的部分权限已经被授予行政法规，例如《电子商务法》第二十五条和《个人信息保护法》(以下简称《个保法》)第十三条

如何化解改革对法律的需求和立法规范滞后之间的矛盾？《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。创新应遵循创新规律，宽容创新失败，包容审慎监管是监管领域对政府与市场关系的最新理论表达，其要求政府以包容之心对待‘四新经济，给予其必要的发展时间与试错空间，并根据公共风险的大小进行适时适度干预，从而有效破解传统监管所面临的困局(22)。

紧随其后公布的《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》(国发[2019]18号)指出：对新技术、新产业、新业态、新模式，要按照鼓励创新原则，留足发展空间，同时坚守质量和安全底线，严禁简单封杀或放任不管。对四新经济中的创新领域监管存在立法空白，一些规范性文件不得不借助《行政处罚法》中的轻微违法免罚寻求法律支持。

另一方面观察期具有相对独立性，反过来促进和保障四新经济的发展。新生事物诞生初期还处于一时看不准的阶段，其性状、发展规律、可能的风险都不明确，制定新的法律规范需要对监管对象有明晰的认识。在预留创新空间的同时，依法监管和保障创新的安全性。其三，适用的时间节点不同，整改观察期侧重于事后纠正违法行为，行政执法观察期侧重于事前对相对人行为的引导和监督。《国务院办公厅关于加快发展外贸新业态新模式的意见》(国办发[2021]24号)进一步指出通过完善立法设置观察期，适时研究完善相关法律法规，科学设置‘观察期和‘过渡期，该意见加速了观察期从政策到立法的进程。行政备案设定的层级规范，目前尚缺乏统一的立法规定。

《市场监管总局关于推进企业信用风险分类管理进一步提升监管效能的意见》(国市监信发[2022]6号)将通用型企业信用风险分为四类，按照信用风险状况由低到高为信用风险低(A类)、信用风险一般(B类)、信用风险较高(C类)、信用风险高(D类)。行政执法秉承执法必严、违法必究的要求，针对违法行为采取零容忍态度，而包容审慎监管要求行政机关对四新经济采取包容创新、审慎理性的新型监管策略，即容忍一定程度的违法给足其发展空间。

观察期作为创新型制度适用于特定的监管领域：其一，观察期适用于四新经济中的中低风险领域。行政执法观察期可以解决四新经济领域社会实践的先进性与法律规范滞后性之间的矛盾。

(二)执法机关面临选择恰当监管手段的难题我国传统的治理模式由政府主导，以事前许可、事中检查、事后处罚为主要手段。进入专题： 包容审慎监管 。

再如，共享单车作为新业态模式吸引了大量风险投资进入，造成运营企业之间的无序竞争，由此产生社会资源浪费、企业倒闭带来的押金争议等一系列问题，最终损害行业健康发展。(20)《济南市推进行政执法精准化规定(征求意见稿)》第8条规定：对新技术、新产业、新业态、新模式，行政机关实施包容审慎执法。对四新经济如果按照旧的思路监管，往往会将其扼杀于萌芽状态。一、行政执法观察期的现实需求在新一代信息技术革命、新工业革命以及制造业与服务业融合发展的背景下，四新经济①高速发展。

《优化营商环境条例》第55条指出：政府及其有关部门应当按照鼓励创新的原则，对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管。(19)上述文件均将观察期扩大适用至其他领域，与鼓励创新的目的不符。

基于已有规范和实践，立法设置的观察期限以不超过2年为宜，给予行政机关选择观察期限的裁量权。通过设置一定的观察期限逐步认识四新经济的特点和发展规律，便于采取恰当的手段予以监管。

现阶段观察期仍处于萌芽状态，需要完成从政策到制度的转化以回应社会需求。事前监管措施包括强监管的行政许可和弱监管的行政备案。

通过立法设定观察期制度，采取立法授权的方式由行政机关实行清单式管理，根据不同行业性质、特点分类制定和实行相应的监管规则和标准，明晰观察期适用的具体标准，统一个案处理方式和尺度，可以降低执法的不确定性和弹性。(23)在政府监管之外，充分发挥行业组织、企业自身和第三方机构的作用，构建多方共治的合作监管格局，是新时代社会治理的中国道路在四新经济领域的具体体现。这意味着，鼓励创新将具有风险性的新生事物作用于全社会，让社会公众甚至是特定个体承担试错的代价。行业组织和中介机构应及时补位加强，避免过度包容造成监管缺位。

(12)郑雅方：《论我国行政法上的成本收益分析原则：理论证成与适用展开》，《中国法学》2020年第2期。实践证明行政执法观察期可以平衡鼓励创新与试错风险的矛盾，消弭包容监管与有法不依的冲突，协调政府监管与多方共治的关系。

基于上述分析，在行政处罚法定程序外增设观察期环节，且将其作为从轻、减轻处罚或不予处罚的前置程序，涉嫌超越《行政处罚法》规定的法定权限和处罚程序，亦具有违法的嫌疑。所在乡镇人民政府(街道办事处)应当加强属地管理，各相关主管部门依法进行事中事后监管。

正因为已有法律规范对四新经济带来的问题力不从心或一管就死，才需要观察期予以容错试错。③刘权：《数字经济视域下包容审慎监管的法治逻辑》，《法学研究》2022年第4期。

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